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Limitazioni al riporto dei tax attributes ex art. 84, c. 3 TUIR: la cessione in affitto dell’azienda non costituisce modifica dell’attività principale

Con la recente risposta ad interpello 214/2022 l’Agenzia delle Entrate ha esaminato la disciplina di cui all’art. 84, c. 3, del d.P.R. n. 917/1986 (“TUIR”). Come noto, tale norma prevede la limitazione al riporto di perdite fiscali, eccedenze ACE ed interessi passivi (c.d. tax attributes) nel caso di a) trasferimento della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta gli attributi (“change of control”); b) mutamento dell’attività principale nell’esercizio in corso ovvero nei due esercizi anteriori o successivi. Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che la modifica dell’attività principale non ricorre in caso di passaggio dalla gestione attiva alla gestione passiva dell’unica azienda esercitata, non rilevando l’interposizione generata da un contratto di affitto d’azienda.

La vicenda sottoposta all’attenzione dell’Ufficio riguarda una società (“Istante”), costituita nel 2012 ai fini della costruzione e successiva gestione di un parcheggio pubblico sito a Milano, previa stipula di apposita convenzione con l’ente comunale apposito.

In data 15 maggio 2019 le quote della società sono state integralmente cedute ad un nuovo soggetto, che ne è quindi divenuto socio unico. Inoltre, nello stesso contesto, l’istante ha stipulato un contratto di affitto di azienda con un’ulteriore società, a cui è stata affidata la gestione del parcheggio.

Nella situazione riepilogata ricorre il change of control. Pertanto, l’istante chiede all’Ufficio se, nel caso di specie, ricorra anche il secondo dei requisiti predetti, ossia il mutamento dell’attività principale.

Al quesito sottoposto l’Agenzia risponde che, in linea di principio, la modifica dell’attività principale ricorre in due tipi di situazioni:

i) quando varia il comparto merceologico dell’attività esercitata;

ii) quando il mutamento avvenga, pur nell’ambito dello stesso comparto merceologico, ma vi sia un’espansione/riattivazione della principale attività un tempo esercitata e da cui sono conseguite le perdite. In tale circostanza, affinchè la limitazione operi, è inoltre necessario che siano state apportate risorse aggiuntive rispetto a quelle che erano fisiologicamente nella disponibilità del soggetto che ha realizzato le perdite e che tali risorse siano riconducibili al soggetto che acquisisce (o acquisirà) il controllo[1].

Con riferimento al caso di specie, l’Ufficio ritiene che il passaggio dalla gestione attiva a quella passiva dell’azienda non integri un caso di mutamento dell’attività nel senso descritto dall’art. 84, c. 3, in quanto: a) l’attività continua ad essere svolta nell’ambito dello stesso comparto merceologico e con la medesima struttura che caratterizzava la gestione ad opera della società affittante; b) l’attività che svolgerà l’istante all’esito dell’affitto d’azienda continuerà ad essere quella costituente l’oggetto sociale descritto nell’atto costitutivo (non rileva, quindi, l’esercizio in forma “indiretta” dell’attività); c) l’affittuario è un soggetto terzo rispetto all’istante e il canone d’affitto è parametrato ai valori di mercato (circostanza dalla quale dedurre, evidentemente, la non immissione di nuove risorse nel soggetto che ha realizzato le perdite).

L’Agenzia quindi, pur affermando che il caso di specie non integra il mutamento dell’attività nel senso descritto dall’art. 84, c. 3, avverte l’istante che eventuali profili sopravvenuti dell’operazione (quali ad esempio la mancanza di terzietà dell’affittante, l’apporto di nuove risorse da parte sua o la non conformità del canone d’affitto alle condizioni di mercato) consentirebbero all’Amministrazione di contestare l’operazione anche ai sensi dell’art. 10bis della L. 212/2000 secondo la disciplina dell’abuso del diritto.

La risposta ad interpello commentata si fa apprezzare per le sue conclusioni coerenti con la ratio della disposizione disapplicativa. Infatti, alla luce degli elementi di fatto descritti nell’istanza, la situazione non poteva celare un commercio di c.d. “bare fiscali” (cioè l’acquisto di un soggetto avente attributi fiscali pregressi al fine di immettere risorse e generare redditi da “compensare” con i predetti attributi).

Sotto certi profili, invece, si pone un tema di parziale contraddittorietà delle conclusioni contenute nella risposta in esame rispetto a quanto precisato dall’AdE in tema di c.d. “participation exemption” ex art. 87 TUIR. In tale ambito, l’orientamento consolidato dell’Agenzia delle Entrate (cfr. ex multis Risoluzione n. 163/E/2005 e Circolare n. 7/2013) prevede che l’affitto dell’unica azienda detenuta dalla società partecipata interrompa in capo a quest’ultima il requisito della commercialità di cui all’art. 87, c. 1, lett. d) TUIR. Per l’effetto, l’alienazione delle relative partecipazioni non potrebbe fruire del suddetto regime agevolativo. A ciò si aggiunge l’ulteriore rischio per cui “nel caso di successiva cessione minusvalente della partecipazione nella società concedente (soprattutto se effettuata nei confronti dello stesso affittuario dell’azienda) l’operazione sarà oggetto di sindacato elusivo, al fine di verificare se la stipula del contratto di affitto sia strumentale alla perdita del requisito della commercialità” (circ. n. 7/2013). Al contrario, come visto nella risposta n. 214/2022, la cessione in affitto dell’unica azienda non determina il mutamento dell’attività principale del soggetto concedente. Seppur l’art. 84, c. 3 non si riferisca all’aspetto della commercialità, le diverse conseguenze derivanti dalla medesima vicenda suscitano giustificate perplessità, che dovrebbero indurre l’Amministrazione ad attenuare la rigida impostazione mostrata nel solo ambito della partecipation exemption.

A.P.


[1] La nozione di “riattivazione” è stata illustrata nell’ambito della risposta 367 del 6 settembre 2019. In quella sede è stata negata la riportabilità delle perdite fiscali di un soggetto acquisito da un terzo dopo il sostanziale azzeramento dell’attività esercitata (compravendita e gestione di immobili). Ciò seppur l’acquirente, immediatamente dopo l’acquisto, aveva provveduto a riavviare l’attività esercitata precedentemente. Nondimeno, ciò era avvenuto mediante l’impiego di nuove risorse da questi immesse (sì da poter parlare di “rivitalizzazione” della bara fiscale).

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