Nel caso in cui difettino i presupposti applicativi del regime di realizzo controllato di cui ai commi 2 e 2-bis dell’art. 177 del TUIR, la riorganizzazione societaria culminata con una scissione effettuata per aggirare tale ostacolo configura un’ipotesi di abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000. Tale principio è stato recentemente affermato dell’Agenzia delle entrate nell’ambito della risposta a interpello n. 14 del 12.01.2023. La fattispecie posta al vaglio dell’Ufficio inerisce una società (“Alfa”) detenuta da quattro soci persone fisiche (“Soci”). Alfa, il cui oggetto sociale consiste nell'assunzione di partecipazioni in altre società, detiene, oltre ad alcuni immobili e terreni, partecipazioni sia di controllo che di minoranza in società industriali ed in una società immobiliare (“Gamma”). Il capitale sociale di Gamma è integralmente detenuto da Alfa. Le partecipazioni sono detenute sia direttamente che indirettamente per il tramite di subholding. I Soci intendono attuare una generale riorganizzazione della struttura societaria al fine di i) segregare il comparto industriale da quello immobiliare e ii) ripartire gli assets attualmente detenuti in forma associata per il tramite di ALFA, mediante la creazione di holding di famiglia funzionali all’autonoma gestione dei beni e delle politiche d’investimento. La prospettata riorganizzazione verrebbe attuate mediante le seguenti operazioni: All’esito delle predette operazioni le partecipazioni in Omicron (subholding industriale) e in Gamma (subholding immobiliare) risulterebbero detenute dai Soci per il tramite di quattro holding di famiglia. L’Agenzia delle entrate, disattendendo le argomentazioni dell’interpellante e focalizzandosi sull’operazione di scissione totale asimmetrica di Alfa, riscontra nella prospettata riorganizzazione la fattispecie di abuso del diritto di cui all’art. 10-bis della L. 212/2000. In primo luogo, rileva l’Ufficio, la scissione di cui al punto iii) sarebbe “finalizzata alla costituzione delle holding familiari secondo uno schema che replica sostanzialmente il modello di governance ante operazione prospettata”. Nondimeno, secondo l’Agenzia, “la costituzione di holding (unipersonali o pluripersonali) da parte di persone fisiche non in regime d'impresa, che già detengono partecipazioni in società, può avvenire attraverso il conferimento delle suddette partecipazioni in società già costituite o di nuova costituzione”. Orbene, il regime “naturale” del conferimento di partecipazioni da parte di persone fisiche non in regime di impresa è recato dall’art. 9, c. 5 del TUIR il quale, equiparando le operazioni di conferimento alle cessioni, qualifica le prime come fiscalmente realizzative. Il regime realizzativo “naturale” è tuttavia derogato, al ricorrere di determinate condizioni, dai commi 2 e 2-bis dell’art. 177 del TUIR, in applicazione dei quali, all’esito del conferimento di partecipazioni, “può non emergere alcuna plusvalenza qualora il valore di iscrizione delle partecipazioni conferite e, pertanto, l'incremento di patrimonio netto effettuato dalla conferitaria, risulti pari all'ultimo valore fiscalmente riconosciuto presso il socio conferente delle medesime partecipazioni conferite”. Nello specifico l’elemento caratterizzante la disciplina di cui all’art. 177, c. 2 del TUR deve essere riscontrato nell’acquisizione del controllo della società conferita da parte della conferitaria. Diversamente, il regime di realizzo controllato di cui all’art. 177, c. 2-bis del TUIR risulta applicabile nel caso in cui oggetto di conferimento siano partecipazioni qualificate (ovvero quelle indicate dall’art. 67, comma 1, lettera c-bis), del TUIR) e la conferitaria sia integralmente detenuta dal conferente. Inoltre, nel caso in cui oggetto di conferimento fosse una partecipazione detenuta in una società qualificabile come holding[1], occorre che le percentuali ''di collegamento'' siano integrate anche in relazione alle società che esercitano un'impresa commerciale indirettamente partecipate dal conferente per il tramite della holding conferita, tenendo conto dell’effetto demoltiplicativo dovuto alla catena partecipativa. Nel caso di specie, nota l’Agenzia, difetterebbero i presupposti applicativi del regime di realizzo controllato in relazione sia alla disciplina di cui al comma 2 dell’art. 177 del TUIR “in considerazione della mancata acquisizione, da parte di ciascuna holding familiare, di una partecipazione di controllo” che a quella recata dal c. 2-bis dell’art. 177 del TUIR“in quanto i soci risultano essere titolari di partecipazioni indirette inidonee a superare le soglie di qualificazione previste nell'ipotesi di conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell'assunzione di partecipazioni”. In questo senso, essendo interdetta la fruizione dei regimi di realizzo controllato per carenza dei presupposti applicativi, la scissione totale asimmetrica di Alfa in favore delle quattro holding familiari sarebbe funzionale ad addivenire all’assetto desiderato evitando conferimenti “realizzativi” fiscalmente più onerosi e realizzando così un risparmio fiscale indebito perché ritratto in assenza delle condizioni al ricorrere delle quali il legislatore ha subordinato la fruizione del regime fiscalmente più conveniente. Per tal motivo l’Agenzia delle entrate, riscontrati tutti gli altri elementi costitutivi recati dall’art. 10-bis della L. 212/2000, ha qualificato la fattispecie come suscettibile di integrare un’ipotesi di abuso del diritto. Le conclusioni dell’Ufficio sembrano imporre un’attenta analisi da parte del contribuente (e dei consulenti) ogniqualvolta quest’ultimo, nell’impossibilità di fruire di un regime fiscalmente meno oneroso per difetto dei presupposti applicativi, ponga in essere operazioni alternative per il raggiungimento del medesimo obiettivo. Se, infatti, da un lato l’Amministrazione ha affermato a più riprese la non elusività degli atti “propedeutici” posti in essere dal contribuente al fine di precostituire le condizioni applicative di un regime fiscalmente più vantaggioso, dall’altro in una fattispecie come quella oggetto della risposta l’Agenzia ha riscontrato (e censurato) l’aggiramento dei presupposti individuati dal legislatore per la fruizione del regime agevolativo. Conseguentemente, la strutturazione delle operazioni secondo percorsi alternativi rispetto a quelli più immediati o “ordinari” andrebbe esente da censure da parte dell’Agenzia solo nel caso in cui entrambe le alternative siano concretamente percorribili. G.P. [1] In merito alla qualificazione, ai fini dell’applicazione dell’art. 177, c. 2-bis del TUIR, di una società come holding occorre richiamare la risposta a interpello n. 869 del 2021 nell’ambito della quale l’Agenzia ha precisato che “il criterio per la qualificazione come holding della società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento ai fini dell'articolo 177, comma 2-bis, del TUIR non può essere rinvenuto in quello indicato nell'articolo 162-bis del TUIR (ossia, dal raffronto del valore contabile delle partecipazioni con il valore contabile complessivo dell'attivo patrimoniale, entrambi riferiti al bilancio dell'esercizio/periodo d'imposta in cui il conferimento viene posto in essere), ma deve tener conto del rapporto tra il valore corrente delle partecipazioni detenute della società scambiata e il suo valore (corrente) complessivo alla data in cui il conferimento ha efficacia giuridica”.
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