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La riqualificazione dell’acquisto di azioni proprie in termini di recesso del socio richiede la prova dell’abuso del diritto

La sentenza della Commissione Tributaria Regionale (“CTR”) del Veneto del 24 gennaio 2022, n. 107, si è pronunciata in merito ad un’operazione di acquisto di azioni proprie riqualificato dall’Amministrazione finanziaria (“Ufficio”) in un recesso dei soci ai sensi dell’art. 47, c. 7, TUIR. L’Ufficio aveva contestato la mancata applicazione della ritenuta a titolo d’imposta sui redditi di capitali prevista dall’art. 27 d.p.r. 600/1973.

La vicenda origina da un’operazione di fusione per incorporazione intercorsa tra due S.p.A. Contestualmente alla fusione, si è manifestata la volontà di acquisire le quote di alcuni azionisti di minoranza, complessivamente titolari di una partecipazione pari all’1,74% della società incorporata. Le azioni in questione erano state previamente rivalutate secondo il regime di cui alla l. 448/2001. Tale evenienza aveva determinato la non insorgenza di alcuna plusvalenza tassabile sul corrispettivo (“capital gain”) della cessione delle azioni alla società[1].

L’Agenzia delle Entrate aveva invece contestato alla società che le operazioni descritte erano da riqualificarsi in termini di recesso dei soci, fiscalmente riconducibili alla disciplina di cui all’art. 47, c. 7 TUIR. Tale prospettazione configurava come imponibili gli emolumenti percepiti da questi ultimi, in misura corrispondente alla differenza tra il costo fiscale della partecipazione non rivalutata ed il corrispettivo ricevuto[2]. Trattandosi di un reddito di capitale, la società avrebbe dovuto operare su tali emolumenti la ritenuta a titolo d’imposta prevista dall’art. 27 d.p.r. 600/1973. A suffragio della tesi del recesso, l’Ufficio allegava il fatto che le azioni acquistate fossero state successivamente annullate, sì da determinare una riduzione del patrimonio netto della società.

Dopo un giudizio di primo grado favorevole alla società contribuente, l’Ufficio ha proposto appello dinanzi alla CTR Veneto. Quest’ultima, analizzato la fattispecie, ha tuttavia disatteso le tesi dell’Ufficio.

L’Ufficio aveva infatti contestato operazioni legittimamente compiute dalla società e dai soci sull’evidente presupposto che questi le avessero effettuate per ottenere un indebito vantaggio fiscale, sottraendosi al prelievo disposto dall’art. 47, c. 7 TUIR. Nondimeno, affermano i giudici, una contestazione di elusione che riguardi operazioni inequivocabilmente permesse dall’ordinamento deve essere strutturata dall’Ufficio nei termini stabiliti dall’art. 10bis della L. 212/2000 (Statuto del Contribuente). In altre parole, l’Ufficio è tenuto ad assolvere l’onere probatorio circa: i) l’inesistenza di sostanza economica dell’operazione; ii) la sussistenza di vantaggi fiscali indebiti; iii) l’essenzialità del vantaggio fiscale[3]. Nel caso di specie, la CTR ha stabilito che l’Amministrazione non avesse assolto a siffatto onere probatorio e di conseguenza la contestazione avanzata doveva ritenersi infondata.

La pronuncia in commento è da apprezzare. I giudici della CTR hanno infatti affermato come la riqualificazione di un’operazione di acquisto di azioni proprie in termini di recesso debba strutturarsi con le modalità e con gli oneri probatori tipici dell’abuso del diritto, descritto dall’art. 10bis dello Statuto del Contribuente. Senza tali accortezze, a nulla vale il semplice richiamo alla normativa che si presume elusa (in questo caso l’art. 47, c. 7 TUIR) poiché – affermano i giudici – “una tale prassi - usata senza adeguata motivazione sottoposta all'onere della prova gravante sull'Amministrazione e quindi contestabile da parte del contribuente - comporterebbe di fatto l'assoggettabilità di ogni operazione di riacquisto di azioni proprie alla sindacabilità da parte dell'Ufficio, cosa si tradurrebbe in una censura diretta alla libertà di scelta imprenditoriale fra le diverse opzioni offerte, legittimamente, dalla normativa fiscale”.

Al riguardo, si evidenza che, come osservato in dottrina[4], le eventuali contestazioni di elusione dovrebbe riguardare i soli casi in cui la società che ha annullato le azioni rivalutate acquistate non sia incorsa in un cambio di controllo. Altrimenti, non si può parlare di operazioni circolari, cioè prive di sostanza economica. In altre parole, laddove vi sia un “change of control” si difetterebbe di uno dei requisiti individuati dall’art. 10bis per poter configurare l’abuso del diritto.

Ma ciò che dovrebbe essere ancor più preclusivo di tali contestazioni è la circostanza per cui non può strutturarsi una contestazione di elusione laddove l’operazione alternativa individuata dall’Ufficio, cioè il recesso, non sia una strada obiettivamente percorribile da parte della società. A tal proposito si rammenti che, laddove non ricorrano i presupposti legali per esercitare il recesso ai sensi dell’art. 2437 c.c., una tale facoltà può essere fruita soltanto se espressamente prevista dallo Statuto. Ammettendo che l’Ufficio, quando ha contestato l’abusività, prefigurasse come operazione alternativa una modifica statutaria che inserisse nello Statuto una clausola di recesso sfruttabile dai soci che intendano cedere le proprie partecipazioni rivalutate, tale evenienza appare ancor più discutibile. Da una parte perché non può essere prevista un’ipotesi di recesso convenzionale ad personam fruibile da parte dei soli soci che intendano uscire dalla compagine societaria[5]. Dall’altra, perché l’ipotesi alternativa della clausola di recesso con fruizione generalizzata potrebbe condurre tutti i soci a poter indiscriminatamente recedere, sì da determinare un concreto rischio per la continuità aziendale.

A.P.


[1] Il realizzo del capital gain determina in capo al cedente l’insorgere di un reddito diverso di natura finanziaria, ai sensi dell’art. 67 TUIR, commisurato alla plusvalenza tra il valore fiscale ed il corrispettivo percepito dalla cessione. Per effetto della rivalutazione, il valore fiscale corrispondeva a quello rivalutato.

[2] Sul punto fa fede quanto a suo tempo precisato dall’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 16 del 22 aprile 2005, ove si afferma che in sede di recesso “il valore rideterminato non può essere utilizzato in quanto le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci costituiscono “utile” per la parte che eccede il prezzo pagato per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote annullate e ciò vale anche per la parte di tali eccedenze che derivano da riserve di capitale”.

[3] Ricade invece sul contribuente la prova della c.d. “esimente” di cui al c. 3 dell’art. 10bis cit., ossia la prova circa la sussistenza di valide ragioni extra-fiscali non marginali, anche di carattere organizzativo o gestionale finalizzate al miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa, che abbiano giustificato l’operazione.

[4] Si veda G. BARBAGELATA – A. DELLA CARITA’, “Rapporto tra partecipazioni rivalutate e abuso del diritto”, in Corriere Tributario, 4/2022, p. 339.

[5] A tal proposito si veda la massima n. 6 del 2016 del Consiglio Notarile di Roma, Recesso convenzionale, acquisto delle proprie partecipazioni e riduzione non proporzionale del capitale, ove si afferma che “Nel diritto delle società di capitali non si danno ipotesi di ‘recesso’ se non in presenza di condizioni predeterminate dalla legge o dall’atto costitutivo-statuto (con la conseguenza che non è dato neanche in astratto ragionare del così detto recesso una tantum). Al fine di consentire il disinvestimento di un socio, al di fuori delle ipotesi di recesso, si può ricorrere nel rispetto delle relative discipline all’acquisto di azioni proprie o alla riduzione reale del capitale sociale, che può attuarsi anche in modo non proporzionale”.

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