L’art. 87 TUIR prevede, a determinate condizioni, un regime di esenzione per le plusvalenze su partecipazioni realizzate da società di persone commerciali e di capitali o enti commerciali in presenza di determinati requisiti (cd. “participation exemption” o “pex”). La disciplina in esame si applica anche alle stabili organizzazioni in Italia di società non residenti. L’applicazione della pex è subordinata ad una pluralità di requisiti. Tra questi, importanza fondamentale assume quello dell’esercizio effettivo di un’attività commerciale da parte della società le cui partecipazioni vengono cedute (“Commercialità”). Da sempre controversa è la possibilità di riscontrare tale requisito nel caso in cui la società ceduta abbia compiuto attività preparatorie o di cd. “start up”. Come meglio spiegato nel seguito, l’Agenzia delle Entrate (“AdE”), nella Circolare 29 marzo 2013, n. 7/E (“Circolare 7/2013”) ha ritenuto riscontrabile tale requisito solamente laddove alla fase di start up faccia seguito l’esercizio effettivo di un’attività commerciale. La sola attività di start up, dunque, non integra di per sé il requisito della Commercialità. In alcuni casi particolari, tuttavia, l’attività preparatoria viene considerata essa stessa espressiva di un’effettiva attività commerciale a prescindere dallo svolgimento di attività ulteriori. Al riguardo, l’AdE fa riferimento, a mero titolo esemplificativo, alle concessionarie di lavori pubblici o di attività nel settore energetico. Trattandosi di indicazioni di natura esemplificativa, è ragionevole ritenere che vi siano ulteriori ipotesi in cui la Commercialità può essere riconosciuta nelle ipotesi di start up non seguita da attività operativa. Ad oggi, non sono stati tuttavia forniti chiarimenti ulteriori. Nella pratica si tende ad interpretare le indicazioni fornite dall’AdE in maniera prudente e restrittiva. La recente risposta ad interpello del 28 giugno 2022, n. 354 ha esaminato il caso di una società costituita per la valorizzazione di centri residenziali. In particolare, la società è stata parte di un progetto per la valorizzazione di un compendio immobiliare facente parte di un polo espositivo. Tuttavia, in conseguenza della crisi che ha caratterizzato negli ultimi anni il settore immobiliare, la società si è trovata nell'impossibilità di realizzare il progetto in questione. La società ha dunque predisposto un piano per il risanamento dell'esposizione debitoria e la liquidazione in bonis dei propri attivi anche mediante la valorizzazione del compendio immobiliare in un arco temporale congruo. La società ha poi concluso con i creditori un accordo per il riscadenziamento del debito originario. Per la valorizzazione dei propri crediti, la società ha posto in essere un’operazione di cartolarizzazione. A seguito di tali attività, la società è stata posta in liquidazione. La cessione delle partecipazioni nella società ha dato luogo ad una minusvalenza. Secondo l’AdE, “le operazioni di assunzione dei finanziamenti e di acquisizione delle aree interessate dal progetto di valorizzazione immobiliare costituiscano elementi idonei alla configurabilità della commercialità in ambito pex. Gli incarichi professionali affidati, la previsione concernente un piano industriale per il risanamento finanziario, la ristrutturazione del debito e i versamenti soci effettuati costituiscono, inoltre, indicatori atti ad escludere una condizione di completa inattività nel tempo da parte della società medesima”. L’AdE ritiene che le attività sopradescritte non escludano il riscontro della Commercialità. Di conseguenza può in astratto trovare applicazione la pex e, per l’effetto, la minusvalenza conseguita è stata ritenuta indeducibile. Non è peraltro perfettamente evincibile, dalla risposta, se il riscontro della Commercialità è stato determinato dallo start up in sé e per sé considerato o dall’attività volta alla valorizzazione dei propri asset ai fini della liquidazione. In ogni caso, la risposta in esame è degna di interesse. Da un lato, infatti, la risposta in esame sembra riconosce la Commercialità dello start up, anche se non seguito da un’attività operativa. Ciò anche al di fuori dei particolari settori (energetico/concessionarie pubbliche) menzionati nella Circolare 7/2013. Dall’altro lato, essa conferma come le attività di liquidazione rientrino nell’ambito delle attività commerciali ai fini pex. Con ciò, modificando in parte la propria posizione risalente alla circolare 16 marzo 2005, n. 10/E, par. 5.6. In tale circolare, l’AdE aveva richiesto che il requisito in esame dovesse essere accertato per il periodo precedente alla fase di liquidazione, essendo questa dunque irrilevante ai fini della Commercialità stessa. Sulla base di tali indicazioni è possibile trarre alcuni principi generali in merito alla rilevanza ai fini pex delle attività di start up. In tali casi, la Commercialità è stata esclusa in situazioni in cui l’AdE ha ravvisato il rischio che le società cedute fossero di fatto veicoli per la detenzione di beni. Viceversa, la Commercialità sembra essere riconosciuta dall’AdE in ogni ipotesi in cui, anche a prescindere dallo svolgimento di un’attività operativa, è escluso l’uso del mezzo societario ai fini di mero godimento di singoli asset. Particolare rilievo viene attribuito dall’AdE ad elementi quali l’ottenimento dei permessi/autorizzazioni, la progettazione, la ricerca di siti ove ubicare gli impianti e la costruzione degli impianti medesimi. Sulla base di tali indicazioni, si ritiene che lo start up possa rilevare autonomamente, anche al di là delle esemplificazioni fornite dall’AdE, per tutte le attività qualificabili in senso lato come “regolate” o comunque soggette, a vario titolo, a vincoli di carattere pubblicistico. Dovrebbero in tal senso assumere rilievo le società a partecipazione pubblica e concessionarie di pubbliche autorizzazioni. Si fa inoltre riferimento alle attività bancarie, finanziarie e assicurative. Dovrebbero essere ricomprese le attività quali le SPV e le ReoCo, costituite, ad esempio, per le cartolarizzazioni. I medesimi principi dovrebbero applicarsi anche per le società operanti nel settore infrastrutturale e nel project financing. Per analoghe ragioni, sembrerebbero ricomprese anche le società operanti nel mercato al dettaglio dell’energia e del gas naturale. F.N.
