Con le sentenze n. 5066 e 5075 dello scorso 17 febbraio 2023 la Corte di Cassazione ha definito una controversia in ambito di esterovestizione ritenendo dirimente il conseguimento di un indebito vantaggio fiscale in un altro Stato dell’Unione Europea. Nondimeno, a nostro parere, le contestazioni di esterovestizione in ambito UE, informate ad un abuso della libertà di stabilimento, devono prescindere dall’accertamento della convenienza fiscale, quantomeno in presenza di una struttura effettiva. La vicenda trattata nelle sentenze nn. 5066 e 5075/2023 ha ad oggetto una società con sede legale in Slovacchia della quale era stata contestata la sede effettiva in Italia. Secondo la Guardia di Finanza la società slovacca svolgeva la totalità della sua attività in Italia, precisamente presso la sede legale di una società di autotrasporti italiana, avente il medesimo legale rappresentante della società accertata. La società accertata, soccombente nei gradi di merito, davanti alla Cassazione aveva dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 73 e dell’art. 2697 c.c. in ragione del mancato esame, nei precedenti giudizi di elementi quali: la stipulazione di molteplici contratti di servizi, tra cui quelli con i propri fornitori; la sussistenza di una sede formale di svolgimento dell’attività, condotta in locazione con l’allaccio di utenze varie; l’assolvimento degli obblighi contabili e tributari nel territorio slovacco, grazie all’intermediazione di una società di consulenza slovacca; in ultima istanza, la circostanza per cui (al netto del fatto che il rappresentante legale fosse italiano) le funzioni gestorie erano esercitate da una persona fisica con nazionalità e residenza slovacca. Richiamando l’orientamento della Cassazione emergente dalle sentenze nn. 33234 e 33235 del 2018 (casi “Dolce e Gabbana”) e più recentemente dall’ordinanza n. 4463/2022, la contribuente affermava inoltre che nessuna rilevanza avrebbe dovuto assumere il conseguimento di un indebito vantaggio fiscale; questo elemento è infatti irrilevante in presenza di una struttura economica effettiva. La Corte di Cassazione ha ritenuto inammissibile il motivo di ricorso con cui erano state avanzate tali censure. Questo perché, a giudizio della Corte, il motivo era strutturato unicamente con la finalità di promuovere un nuovo giudizio di merito sui fatti allegati in giudizio, attività com’è noto non consentita alla Cassazione. Nondimeno può essere interessante rilevare quanto affermato dai giudici di legittimità in una sorta di obiter dictum a chiosa della statuizione di inammissibilità del motivo. In particolare la Corte afferma, nella sentenza n. 5066, che “il fenomeno dell’estero-vestizione delle società è ritenuto ricorrere anche quando una società abbia sede in un paese dell’Unione Europea, nel qual caso lo stabilimento in un paese appartenente alla stessa per fruire di una legislazione più vantaggiosa costituisce per se stessa un abuso di tale libertà, se la misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento si riferisce alle costruzioni di puro artificio finalizzate ad escludere la normativa dello Stato membro interessato”. Mentre, nella sentenza n. 5075, si afferma che “il riferimento all’indebito vantaggio fiscale trova riscontro nella giurisprudenza di legittimità, laddove si ritiene che anche il diritto di stabilimento trova il limite nell’artificiosità della società costituita all’estero (ipotesi identificata dagli accertamenti operati dai giudici di merito) al solo scopo di trarre vantaggio fiscale dalla legislazione del paese in cui la sede viene così fissata”. Si tratta di considerazioni sostanzialmente coerenti con la giurisprudenza unionale. Secondo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 12 settembre 2006 nella causa C-196/04 (c.d. Cadburry Schewppes) “Un cittadino comunitario, persona fisica o giuridica, non può, tuttavia, essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato solo perché ha inteso approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede” e “Quanto alla libertà di stabilimento, la Corte ha già dichiarato che la circostanza che la società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà”. In tale impostazione, la ricerca di un mero vantaggio fiscale può essere censurata solo in presenza di costruzioni artificiose. In presenza di strutture non artificiose, la sussistenza di ragioni fiscali esclusive non può determinare una limitazione della libertà di stabilimento. Come noto, l’orientamento manifestato della Corte di Cassazione nella sentenza in commento non è unanime. Ciò porta a ritenere essenziale un pronunciamento della Corte di legittimità, a sezioni unite, per chiarire in via definitiva i presupposti applicativi dell’esterovestizione nell’ambito dell’Unione Europea, in una prospettiva che tenga realmente conto dei principi elaborati in seno alla Corte di Giustizia, senza incorrere nell’errore di confondere l’abuso della libertà di stabilimento e la disciplina nazionale di contrasto all’elusione fiscale. A.P.
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